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er an seine wechselbezügliche Verfügung gebunden und insoweit in seiner Testierfreiheit eingeschränkt. Jede beeinträchtigende letztwillige Verfügung, die den wechselbezüglichen Anordnungen widerspricht, ist unwirksam.[77] Sie ist allerdings nicht endgültig nichtig; wenn die wechselbezügliche Verfügung später aus irgendwelchen Gründen unwirksam oder gegenstandslos wird (z.B. durch Wegfall des Bedachten[78]), wird sie voll wirksam.[79]

      254

      Darüber hinaus statuiert das Gesetz in bestimmten Fällen aus übergeordneten Gründen Ausnahmen von der Bindung:

•	Der Überlebende ist zur Aufhebung seiner Verfügung berechtigt, wenn der Bedachte sich einer Verfehlung schuldig gemacht hat, die zur Pflichtteilsentziehung berechtigt (§§ 2271 Abs. 2 S. 2, 2294, 2336, → Rn. 715 ff.).
•	Wenn der Bedachte ein pflichtteilsberechtigter Abkömmling ist, sind Beschränkungen in guter Absicht nach § 2338 (→ Rn. 719) zulässig (§§ 2271 Abs. 3, 2289 Abs. 2).

      255

      

Nach ganz h.M. ist der überlebende Ehegatte darüber hinaus berechtigt, bindend gewordene wechselbezügliche Verfügungen gem. §§ 2281 ff. analog (→ Rn. 445 ff.) anzufechten.[80]

      256

Im Hinblick auf Verfügungen unter Lebenden ist der überlebende Ehegatte hingegen zwar grundsätzlich völlig frei.[81] Nach ganz h.M. sind allerdings aufgrund der vergleichbaren Interessenlage mit der erbvertraglichen Bindung die §§ 2287, 2288 (→ Rn. 282 ff.) analog anzuwenden.[82]

      257-

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      Lösung der Ausgangsfälle

      Fall 13 (→ Rn. 211):

      Es kommt darauf an, ob die Trennungs- oder Einheitslösung gilt (→ Rn. 224 ff.). Bei der Trennungslösung geht die Anwartschaft grundsätzlich auf die Erben des Nacherben C über (§ 2108 Abs. 2 S. 1), sodass bei gesetzlicher Erbfolge die Ehefrau F und Kinder K und L des C in die Nacherbenposition einrücken. Bei der Einheitslösung erhält die Ehefrau E des verstorbenen Kindes C nichts. Nur dessen Kinder K und L können, wenn sie ihre Großmutter B überleben, gem. § 2068, 1924 Abs. 3 in den Genuss des Nachlasses kommen.

      Fall 14 (→ Rn. 211):

Hier handelt es sich um eine sog. Pflichtteilsstrafklausel, dazu näher → Rn. 230 ff.

      Fall 15 (→ Rn. 211):

Das gemeinschaftliche Testament entfaltet keine Wirkung, da nach § 11 VerschG die Vermutung des gleichzeitigen Todes beider Ehegatten besteht (sog. Kommorientenvermutung, → Rn. 58). Die gegenseitige Erbeinsetzung ist dann gegenstandslos.[83] Das spätere Testament der Y ist daher auch ohne Widerruf wirksam, da es den anderen Teil nicht beeinträchtigt. Die Nichte N der Y ist somit Alleinerbin des Nachlasses der Y.

Fall 16 (→ Rn. 211)[84] :

      Hier könnte das gemeinschaftliche Testament vom 21.5.1991 gem. § 2268 Abs. 1 i.V.m. § 2077 Abs. 1 S. 1 unwirksam sein. Danach ist ein gemeinschaftliches Testament im Falle der späteren Scheidung der Ehe seinem ganzen Inhalt nach unwirksam. Nach § 2268 Abs. 2 bleibt es allerdings ausnahmsweise insoweit wirksam, als anzunehmen ist, dass die Verfügungen auch für diesen Fall getroffen worden wären. Hier ist aufgrund der Gesamtumstände davon auszugehen, dass das gemeinschaftliche Testament vom 21.5.1991 nach dem hypothetischen Willen der Ehegatten weitergelten sollte. Als Indizien hierfür sah das OLG Düsseldorf in dem zugrunde liegenden Fall insb. an, dass die Ehegatten vor ihrer zweiten Heirat rund vier Jahre zusammenlebten, die Heirat ohne erkennbaren „drängenden Anlass“ erfolgte, zwischen dieser Heirat und dem Tod des M nochmals ca. 3 Jahre lagen, keiner der beiden Eheleute in der Zeit zwischen Scheidung und Wiederheirat anderweitig verfügt hat, der Fortgeltungswille im Familienkreis bekundet wurde und M die Tochter W der F aus erster Ehe adoptiert hatte.

      Anmerkungen

       [1]

      Vgl. Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 5; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 68.

       [2]

      Vgl. Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 68; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, Vorbem. §§ 2265 ff. Rn. 19.

       [3]

      Überblick zu Entwicklung und Streitstand bei BeckOGK/Braun § 2265 Rn. 5 ff.; Staudinger/Kanzleiter, 2014, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rn. 11 ff. (jeweils m.w.N.).

       [4]

      Vgl. BeckOGK/Braun § 2265 Rn. 5; Staudinger/Kanzleiter, 2014, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rn. 12.

       [5]

      Vgl. BeckOGK/Braun § 2265 Rn. 6; Staudinger/Kanzleiter, 2014, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rn. 13.

       [6]

      So grundlegend RG v. 18.11.1909 – IV 265/08, RGZ 72, 204, 205.

       [7]

      Vgl. Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 1, § 16 Rn. 4; Staudinger/Kanzleiter, 2014, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rn. 19.

       [8]

      Vgl. BGH v. 12.3.1953 – IV ZR 131/52, NJW 1953, 698, 699; OLG Braunschweig v. 13.3.2006 – 2 W 121/05, ZEV 2007, 178; OLG München v. 1.12.2011 – 31 Wx 249/10, ZEV 2012, 153; OLG Düsseldorf v. 3.1.2017 – I-3 Wx 55/16, FGPrax 2017, 282 Rn. 18; BeckOGK/Braun § 2265 Rn. 19; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 72; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, Vorbem. §§ 2265 ff. Rn. 11.

       [9]

      Vgl. Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 11; Staudinger/Kanzleiter, 2014, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rn. 36; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 77 ff.; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, Vorbem. §§ 2265 ff. Rn. 13 ff.

       [10]

      Vgl. Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 5.

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