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      Como ya se afirmó en esta introducción, globalización y liberalización no han de entenderse como conceptos sinónimos. La segunda es un aspecto económico y jurídico de la primera. La liberalización es una opción para los Estados frente a la globalización. En este contexto, los Estados se enfrentan a una serie de decisiones que deben tomar, entre ellas hasta qué punto se va a consentir el comercio libre de bienes y servicios o el ingreso de capitales foráneos o la salida de capitales locales hacia el extranjero; qué posición van a asumir ante las operaciones en moneda extranjera dentro de su territorio o por sus instituciones financieras; qué servicios va a prestar el Estado en forma de monopolio, cuáles en régimen de competencia y cuáles van a quedar en manos de la inversión privada, local o extranjera; cómo van a tributar estas inversiones y el comercio, etc.

      Partiendo de estas disyuntivas generales, el Estado tendrá que tomar también muchas otras decisiones que no guardan relación directa con la liberalización del comercio y las inversiones. Entre ellas, qué políticas migratorias va a ejecutar ante la salida y el ingreso de personas por diferentes motivos¹⁷; cómo se va a priorizar la inversión en infraestructura del Estado; cómo se va a realizar el gasto social; cómo se va a proteger el medioambiente; cómo se va a garantizar la salud y la educación para los individuos; cuáles van a ser su colaboración y su acción en la persecución del crimen internacional, etc.

      Como se aprecia en este segundo grupo de variadas temáticas, hay áreas de decisión de un Estado que comprenden temas no cubiertos por los acuerdos de integración comercial, sino que corresponden exclusivamente a la esfera del poder estatal. Estas decisiones, no obstante, también están moldeadas por la globalización, lo que pone en juego un concepto que se ha convertido en central en el actual debate sobre la globalización: la soberanía¹⁸.

      Algunos estiman que la globalización está socavando la soberanía nacional¹⁹. Sin embargo, se considera que la soberanía no solo no se ve afectada, sino que, por el contrario, con la globalización el Estado se fortalece. Complementando los ejemplos expuestos anteriormente, la tecnología que empuja la globalización se convierte también en un instrumento para el fortalecimiento del Estado, que acude a herramientas como la vigilancia electrónica²⁰.

      La soberanía es una noción jurídica que, desde su surgimiento, ha sufrido muchas transformaciones y, lógicamente, en la era actual está viviendo un nuevo cambio. A través de su autodeterminación, esto es en ejercicio de su poder soberano²¹, los Estados deciden realizar acuerdos internacionales que limitan o condicionan su poder político en pro de determinados objetivos comunes. Con la apertura económica internacional, los Estados han obtenido mayores niveles de crecimiento económico, lo cual, combinado con políticas internas adecuadas, ha mejorado las condiciones de bienestar en su territorio.

      En todo caso, si la decisión de los Estados de aumentar su comercio internacional y por lo tanto favorecer el acceso recíproco en la comunidad internacional liberalizada trae como consecuencia que el Estado pierda margen de maniobra en la configuración de sus políticas comerciales, ello es también en sí mismo una decisión soberana del Estado. De tal manera que, al sujetarse a unos acuerdos de naturaleza económica, el Estado condiciona su plan de acción futuro, pero abre al mismo tiempo la puerta a los individuos que viven en su territorio para que tengan más acceso y, por lo tanto, mayores oportunidades. Se mejoran asimismo los lazos de colaboración con Estados aliados, que traen consigo una ventaja geopolítica o económica determinada.

      Lo que se evidencia, una vez que la mayoría de los Estados del mundo han aprobado los acuerdos de la OMC, es que estos han dejado de implementar políticas agresivas de protección que atentan contra las medidas de liberalización propuestas por los acuerdos²². Además, nuevos Estados se siguen sumando a esta organización. Ello es debido a que la liberalización se ha ido convirtiendo en una política de Estado que no depende de un Gobierno de turno, ni se identifica únicamente con una ideología o posición ideológica determinada. La globalización es empujada por los individuos, que ven en esta la forma de alcanzar sus anhelos personales. Al mismo tiempo, es atajada por los Estados, que desean controlar los poderes económicos –multinacionales, lobbies, etc.– y que, movidos por el ánimo de lucro, tratan de sacar de la globalización el mejor partido posible.

      Se hace necesario entonces determinar el papel que juega el derecho en esta complicadísima colusión de fuerzas. El derecho es una relevante expresión social, que está en interacción permanente con la globalización. La liberalización implica una estructura determinada para la configuración de políticas comerciales, que se refleja en normas jurídicas de carácter público en su gran mayoría. Como ya se ha expuesto, abrirse al comercio exterior condiciona a su vez la forma en que se orientan otros muchos aspectos del derecho interno de los Estados –tales como las normas fiscales, migratorias, sanitarias, mineras, hasta el mismo derecho constitucional, entre otras–. Por ello es en el derecho público donde se concentran los principales estudios acerca de la influencia de la globalización en el derecho contemporáneo²³.

      Sin embargo, la globalización también influye en la configuración y la delimitación del derecho privado de cada Estado. Esta influye, por ejemplo, en la regulación societaria y de la insolvencia, los títulos de valores, los contratos y las obligaciones, en especial respecto de las limitaciones que se imponen en las operaciones con consumidores. Queda fuera del objeto de este libro realizar un estudio exhaustivo del problema de la distinción entre derecho público y derecho privado. Se trata de un asunto que depende especialmente de la tradición jurídica de cada Estado, aunque para algunos es evidente el declive en la relevancia de dicha distinción²⁴.

      En el estudio del DIPr, no obstante, sigue siendo importante la distinción, puesto que es necesario diferenciar las normas relativamente imperativas, que forman parte del derecho privado, y las absolutamente imperativas –como las normas de policía–²⁵. Las primeras, siendo obligatorias en el derecho interno, pueden ceder ante la aplicación del derecho extranjero. Las segundas, por su parte, cuentan con una efectividad que normalmente es exclusivamente territorial, por ser normas que el Estado crea para organizar el Estado mismo.

      Las normas absolutamente imperativas de intervención del Estado en las fuerzas económicas buscan imponer un orden determinado por las necesidades sociales particulares de la comunidad de que se trata, bien en pro de la protección de determinadas personas en situación de vulnerabilidad o bien porque son esenciales para garantizar los intereses del Estado. Sin embargo, su vigencia no impide la aplicación del derecho extranjero determinado por la norma de conflicto para las situaciones privadas internacionales²⁶.

      Teniendo en cuenta que la diferenciación entre derecho público y derecho privado aún es, por tanto, relevante y necesaria para estudiar y proponer soluciones en relación con los casos internacionales, procede reconocer a continuación el contenido de la rama privada del derecho, para apreciar la presión que la globalización ejerce sobre ella.

      En primer lugar, se predica la existencia de una americanización del derecho privado. Ello consiste en una recepción –y para algunos la imposición– del pensamiento legal estadounidense en países en los que opera el derecho continental o de origen romano-germánico –incluida por tanto la Europa continental e incluso países pertenecientes al common law, como Reino Unido²⁷ o Australia–²⁸. Esa tendencia es evidente, por ejemplo, en la adopción de nuevos conceptos de negocio. Ello no se limita al uso o a la amplia difusión de terminología jurídica procedente del inglés estadounidense (leasing, factoring, forfaiting), sino que abarca también a la formación de prácticas contractuales derivadas de figuras estadounidenses. Esa tendencia se explica, en particular, en el derecho comercial²⁹, por la supremacía que Estados Unidos ha tenido en el comercio a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial y en cuanto al prestigio –justificado o no– que otorga estudiar derecho en universidades estadounidenses³⁰.

      Esta influencia, recepción o dominación del derecho estadounidense –según la posición que se asuma– es especialmente notoria en materia financiera, contractual y societaria. En estos ámbitos los Estados, bien por su propia iniciativa o por recomendación de instituciones internacionales de crédito

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