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amplitud de dicho deber legal

      […] depende de diversos factores como el estatus social de la familia y su número de miembros; del número de personas que conviven en el hogar familiar y su edad y estado de salud o, incluso, del equipamiento e instalaciones disponibles en el hogar familiar (por ejemplo, dotación de electrodomésticos). Para determinar el importe la práctica judicial suele auxiliarse de unas tablas específicas de cálculo, que tienen en cuenta el número semanal de horas de trabajo doméstico necesarias para atender a los miembros del hogar familiar y mantener el mismo nivel de atención a las tareas domésticas anterior al fallecimiento de la víctima. Dicho número de horas se multiplica por las tarifas que resultan del convenio colectivo de trabajadores del ramo aprox. Entre 7,50 y 10 euros por hora) y la cuantía resultante se reparte entre todos los perjudicados⁵⁷.

      Los franceses no tienen, por su parte, una partida específica para indemnizar este tipo de casos. Por esa razón, lo reparan en la medida en que pueda encajar en otras partidas indemnizatorias (i.e. gastos de contratación de una persona que se dedique a las tareas del hogar, bajo la partida de “gastos diversos” que reconoce el reporte Dintilhac).⁵⁸

      En Colombia, el tema no ha sido pacífico. Sin embargo, tras una evolución jurisprudencial hoy en día se acepta, como era apenas natural, que la muerte del ama de casa apareja el derecho a una indemnización⁵⁹.

      El problema es que la cuestión se ha enfocado desde la óptica de la presunción del salario mínimo legal mensual vigente. De este modo, se reconoce un lucro cesante en el que el ingreso está dado por dicho salario mínimo, bajo el presupuesto de que ese es el valor que se cobraría por una gestión análoga a la realizada por la víctima –la tarea del hogar–. Sin embargo, la pérdida de aportación al desarrollo de la vida familiar no es todavía un rubro consolidado en esta materia.

      Flaco favor le hace al derecho esta situación. Quien se dedica a las tareas del hogar representa una unidad estructural en la productividad de la familia que, además, aporta un importante valor agregado en la sociedad, el cual se refleja en la educación de los niños, la integración de ciertos valores sociales y la atención de los problemas cotidianos del núcleo familiar. Por esa razón, reconocer solamente su valor de reemplazo o de sustitución o pagar un lucro cesante fundamentado en una presunción que la homologa con el menor ingreso de la sociedad (como es el salario mínimo legal mensual vigente) desconoce el valor real de su aportación a la comunidad.

      Por esa razón el anteproyecto aborda esta cuestión e implementa una regulación general para las personas dedicadas a las tareas del hogar. Para ello, después de definir a esta población (empleando el criterio del mínimo de horas destinadas a las labores domésticas), establece un método de cuantificación similar al sistema alemán: basado en la idea del multiplicando y el multiplicador, dispone que la indemnización corresponderá al producto de la multiplicación entre el valor de la hora de trabajo por el número de horas dedicadas a las tareas del hogar. Ahora bien, para determinar el valor de la hora de trabajo doméstico, se integran múltiples variables como son, por ejemplo, el número de personas que conviven en el hogar familiar, su estado de salud, el equipamiento disponible, entre otros⁶⁰. De este modo se avanza en la consecución de una reparación más integral que abandona la presunción ilusoria del salario mínimo⁶¹.

      El caso de quien no devengaba ingresos para el momento de la lesión

      Un tercer caso problemático es el del sujeto que no devengaba ingresos para el momento de la lesión. Una vez más, la determinación de la existencia de lucro cesante depende, en esta hipótesis, de la certeza que el mismo pueda generar.

      De este modo, el anteproyecto adopta la siguiente opción: si se trata de una situación coyuntural por la cual una persona, que había sido tradicionalmente productiva, dejó de devengar un determinado ingreso, es claro que la razonabilidad seguramente indicará que dicho ingreso se recuperará una vez se solvente la situación coyuntural. Es lo que sucede, por ejemplo, con la persona que se encuentra en condición de desempleada cuando acaece la lesión, pero que tradicionalmente ha devengado un ingreso determinado. En una hipótesis de este tipo, la aplicación del concepto de daño virtual refleja que, de continuar las circunstancias en condiciones de normalidad, es razonable esperar que la víctima recupere su condición productiva, por manera entonces que el desempleo coyuntural no es óbice para el reconocimiento del lucro cesante⁶², cuya cuantificación dependerá de una muestra representativa de los ingresos que devengaba la víctima en su momento de productividad, para evitar así la infraindemnización generalizada a la que conduce la presunción del salario mínimo⁶³.

      Por el contrario, si se trata de un individuo que no ha percibido ingresos a todo lo largo de su vida (i.e. un interdicto), la situación cambia diametralmente. Ciertamente, en este caso no existe una expectativa razonable de que el ingreso se recuperará –o, en estricto sentido, se generará–, por manera entonces que la existencia de un rubro por lucro cesante no deja de ser meramente hipotética o eventual⁶⁴. Así se cristaliza una tendencia jurisprudencial que se imponía cada vez con más fuerza.

      Algunas novedades del perjuicio extrapatrimonial

      La jurisprudencia colombiana ha sido reacia a incluir una tipología muy prolija de perjuicios de tipo extrapatrimonial. A diferencia de lo que sucede en otros regímenes, como el francés, en Colombia se ha procedido con mucha cautela a la hora de atomizar los rubros de naturaleza no pecuniaria que se reconocen en las indemnizaciones, al punto que hoy en día solo se avizoran tres categorías –la última no muy asentada–: el daño moral, el daño a la vida de relación y el daño a los bienes personalísimos de especial relevancia constitucional⁶⁵.

      Esta tendencia, por supuesto, no es unánime en el derecho comparado. Los ordenamientos europeos, por ejemplo, evidencian lo álgida de la discusión sobre la tipología del perjuicio extrapatrimonial: en general, la mayoría de ellos coincide en distinguir entre las hipótesis de muerte y de lesión corporal; sin embargo, dentro de cada una de estas categorías, difieren enormemente los rubros que se reconocen, como bien lo ilustran las tablas 2 y 3.

Tabla N.º 2. Indemnización del perjuicio extrapatrimonial en el sistema europeo para hipótesis de muerte

Tabla N.º 3. Indemnización del perjuicio extrapatrimonial en el sistema europeo para hipótesis de lesión

      Nótese cómo existen múltiples enfoques para abordar el problema: desde las ópticas más restrictivas –como sucede con el caso alemán-, hasta las más ensanchadas –como se ha dado en el ordenamiento francés–. Colombia pareciera enmarcarse en el primero de los grupos; el problema es que en los últimos años la tesis adoptada originalmente por la jurisprudencia nacional ha debido enfrentar varios embates: de una parte, los criterios discrepantes de los jueces de instancia que, como se observó previamente, reconocen rubros inicialmente excluidos por la jurisprudencia, como el perjuicio sexual, el estético o el perjuicio de agrado, y, de la otra, el tema de las cuantías que, nuevamente, evidencia injustificadas discrepancias según la jurisdicción territorial de que se trate⁶⁶.

      De ahí que en el anteproyecto de ley se haya optado por intervenir directamente esta materia, con dos propósitos fundamentales: proponer una nueva vertebración del daño extrapatrimonial que se le aleje de los vacíos y los solapamientos (I) y establecer una regulación en su cuantificación (II), como se explica a continuación.

      Hacia una nueva vertebración

      Para efectos de lograr una nueva estructuración del perjuicio extrapatrimonial, en la presente propuesta se exploraron

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