ТОП просматриваемых книг сайта:
Свобода договора. Коллектив авторов
Читать онлайн.Название Свобода договора
Год выпуска 2015
isbn 978-5-8354-1182-5
Автор произведения Коллектив авторов
Жанр Юриспруденция, право
Серия Анализ современного права
Издательство Статут
Как было отмечено ранее, в работах германских юристов выявление преобладающего элемента осуществляется через доктрину Schwer-punkt, которая также широко воспринята и практикой. Так, в одном решении Верховный суд Германии занял следующую позицию: ГГУ исходит из того[303], что смешанные договоры подлежат оценке по правилам того договора, в сфере которого лежит существо (Schwerpunkt) всей сделки[304]. Аналогичную формулировку мы находим едва ли не в каждом судебном акте, затрагивающем вопросы квалификации смешанных договоров[305].
Французская доктрина, в свою очередь, также исходит из того, что к договору должны применяться правила, установленные для договорной модели, которая в договоре является главной (élément principal)[306]. Люэль и Мур говорят об эффекте притяжения подчиненного предоставления предоставлением, характерным для договора[307].
Говоря о доминировании преобладающего элемента, нужно оговориться, что нет никаких препятствий для применения к подчиненному элементу своих собственных норм, коль скоро это не вступает в противоречие с общей целью договора[308]. Действие же правил подчиненного элемента ни при каких обстоятельствах не может выйти за свои собственные пределы и оказать влияние на договор в целом. Например, недействительность подчиненного элемента не затрагивает действительности всего договора. Напротив, признание недействительной или незаключенной сделки в части преобладающего элемента ведет к обрушению всего договора.
В ситуации, когда преобладающий элемент может быть безошибочно идентифицирован, применение метода поглощения не вызывает особых трудностей. Однако когда мы сталкиваемся с менее очевидными, промежуточными вариантами, риск ошибки существенно возрастает. Причем граница между договорами с преобладающим элементом и комбинированными договорами настолько подвижна, что один и тот же смешанный договор может «мигрировать» между двумя этими формами. Характерным примером здесь является договор на изготовление оборудования, его последующую поставку и монтаж, который может быть отнесен как к одной форме, так и к другой, в зависимости от объема и сложности работ по изготовлению и монтажу[309]. Так, по одному из дел Верховный суд Германии сделал следующий вывод: «Чем больше для заказчика (покупателя) имеют значение потребительские свойства вещи и чем меньше сделан акцент на услугах по монтажу, тем больше оснований квалифицировать [договор] как чистую куплю-продажу»[310]. В данном деле гелиоустановка производилась серийно (а не индивидуально под нужды клиента; при этом сути дела не меняет внесение незначительных изменений в серийную вещь по заданию клиента)
Очевидно, что буквально текст ГГУ из этого, конечно, не исходит, но данная формулировка лишний раз показывает, что в развитых правопорядках закон – это не только буква, но и вся та ноосфера, которая создана вокруг него многолетней работой коллективного разума по его толкованию и применению.
BGH NJW 2007, 213.
Здесь необходимо иметь в виду, что названная доктрина не только является «штатной» для договоров с преобладающим элементом, но и широко используется судами при коллизии в комбинированных договорах, что, на наш взгляд, может привести к неоправданному игнорированию правил о других «равных» элементах смешанного договора. Поэтому в последнем случае было бы более оправданно использовать в качестве критерия не
BGH NJW-RR 2004, 850.